据香港和澳门基本法,香港和澳门特区立法机关制定的法律须报全国人民代表大会常务委员会备案,但备案不影响该法律的生效。
显然,这一跨文化的中国法圈完全不同于昨日的中华法系,中华法系奉行儒家亲亲、尊尊之礼教,以家族本位,用伦理入法,法律形式上诸法合体,民刑不分,重实体轻程序,司法体制上行政机关兼理司法,司法方法是调解为主,缘情司法,春秋决狱。[2]参见全国人大常委会法制工作委员会编:《中华人民共和国法律》,人民出版社2011年版,第173、210页。
四个独立的法律体系遂产生了法律适用的独立领域,即法域。此外,检察院也设立了独立运作的刑事诉讼办事处,专责刑事案件的侦查、起诉工作。虽然上世纪 90 年代在澳门进行了法律本地化,但主要是形式上的,即从葡国的法律成为了澳门的法律,法律内容仍不尽适合澳门的实际情况,或是说不适合一国两制下作为中国特别行政区的澳门的实际情况。司法院大法官会议拥有解释宪法和法律的权力,其解释例或决议,具有与宪法和法律同等的效力。那当代中国法又是一副怎样的面貌呢? 它似更加复合,像一块碎花布:一国两制三法系四法律体系四法域。
解决这两种制度之间矛盾的方法是,一方面肯定全国人大常委会的解释权,另一方面又由它授予香港法院在个案审理时,自行解释基本法中关于香港自治范围内的条款。检察院是国家的法律监督机关,其职权主要有审查批准逮捕、决定起诉并出席法庭支持公诉。二、法学学科矩阵 由于各种对法学的性质的认识处在不同维度,各有自身的维度合理性,这就需要用一个图式给它们定位,合理地展现维度合理性。
(36)参见Anthony Biglan,The characteristics of subject matters in different academic areas,Journal of Applied Psychology,1973,Vol.57,No.3,pp.195~203。19世纪末人们开始关注法律应用中的社会因素的影响,因而认为法学非科学,属社会学科,学者埃利尔希、霍姆斯及20世纪的学者波斯纳等持此立场。然而,根据美国学者古德拉德关于学科的一般规定性还不能完全解决学科间的差异问题,当然也无法令人满意地回答法学的学科特点。在右上区的非教义也是实践导向的,服务于立法和司法实务的特定目的,立法评估、社会科学证据的兴起是其最新的证明。
我国古代的律学也扮演着法学家法的角色。③法律改革导向的均为应用的法律教义学,理论的法律教义学是后来出现的。
另一些人认为,法学沦为注释工具,鲜有理论的深度分析和贡献。(15)参见[德]乌尔弗里德·诺伊曼:法律教义学在德国法文化中的意义,郑永流译,载郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛》(5),中国政法大学出版社2002年版,第14~21页。还有诸多法学是什么和不是什么的不同理由,但主要都是围绕静态的法律展开。参见(明)王明德:《读律佩觹》,法律出版社2001年版。
④体系化的理论构建(systematisation)。(二)非教义立场的功能 传统的非教义学——法哲学主要回答的是什么是正确的法的问题,对任何法律可进行正当性的追问。⑤根据特别研究要求发展具体研究方法。冯军:刑法教义学的立场和方法,《中外法学》2014年第1期,第172~197页。
被置于这个矩阵的各法学分支是当代的学说,不包括历史上的学说,如历史法学派。就我国法学而言,法学在学科上是一个门类和一级学科,在专业上,本科称法学,研究生层次有宪法、民法、刑法等十余个专业,与法学直接对接的职业有法官、检察官、律师、仲裁员、公证员、公司法务人员、基层法律工作者、立法工作人员。
王人博:中国法学:技术、价值与知识——中国法学的三种基本态势,《现代法学》2008年第1期,第3~9页。来自拉丁文doctrina的Doctrine,意为教义(teaching),两种表达有细微差别,不作深究。
武秀英、焦宝乾:法教义学基本问题初探,《河北法学》2006年第10期,第132~138页。法学的实践性还有职业的依托,社会设置专门职业来完成此功能,法学与法律实务,尤其是立法者、法院、行政机关以及因高度专业化而显得与众不同的律师的实践活动紧密相关,使法学知识在职业中展现实践性,这是许多社会科学难以比拟的,人文学科更是如此。为了凸显法学的实践之知的特性,本文的法学学科矩阵的纵轴没有采用流行的理论—实践或理论—实用的概念,而使用弱实践—强实践的表述,以说明各分支与法律生活的关联只有强弱之分,而不存在有无之别。法学推崇概念准确、体系严密、论证充分。(26) 同时,非教义的知识是在法律教义的运动过程中进入的,没有教义,非教义的知识是漫无目标的、破碎的、无效的。第四,若有理论的存在,就可检验它的有效性。
图2 比格兰模型 图3 阿瑟斯法学研究模型 实际上,自20世纪60年代以来,学者们先是从知识特性入手寻找各学科的更根本的差异,它包括学科目标、主题、方法、使用的文献等的共识,在此基础上形成学科范式,共识高的学科范式发展水平就高,反之则低。同时,由于法律教义与立法和司法这些制度性权力相联系,使得研究法律教义的产品也具有权威性,这体现在对于法律问题的解决上,如法律重述、法律评注、学者对法律的一般解释和针对个案的解释常常具有很大的说服力。
然而,应用性只是说明了以法学、教育学、行政管理学为代表的软/应用学科的共性,且法学的应用性具有很强的功利性,不是法学知识特性的全部,而且相比政治学、社会学等软学科,法学不那么软而有些硬,因为它有一个硬对象——法律,但法又是可变的,导致法学研究对象的可变性,又没有物理学、化学的客体那么硬。再全观法学学科矩阵,这四个区域代表的研究路径并非南北绝对不交、东西完全对立,而是存在过渡的模糊地带,如法社会学。
人们对法律判决的公正性见仁见智,所以信法不如信访,信访不如信网。尽管人们听凭法学受神学和哲学的奴役,却让其发挥出定纷止争的功能。
陈兴良:刑法知识的教义学化,《法学研究》2011年第6期,第27~30页。Epstein和King的总体结论是:当前实证法学研究的状态有着很深的缺陷。英美用doctrine,而少用dogmatics,因为dogmatics一词在英语中还有心胸狭窄的含义,legal doctrine一词既可指法律教义,还可指法律教义学。(41)在英文中,Law一词既可指法,也可来表达法学,这是否为法与法学的这种联系的又一佐证,尚待验明。
纵而观之,尤从现状上来看,人们对法学作为一个学科即制度化的知识领域的性质和什么是法学的基本主题,一直存在尖锐的对立,对是否存在专业共同体成员共有的信念、价值和技术也分歧较大,在我国法学界常见的是以道贬器,规范论与非规范说对垒,理论不会通应用。实践之知则是在具体事物的世界中去展显理念的世界,它不等于经验,也非从规定性出发,而强调考虑个别事物及变化,重视反思和自我调整能力,它不反映主体与客体的关系,而是对话式的、主体间性的,法学就是这样的实践之知,这体现于以下方面: 第一,问题导向。
② 1.分歧之一:静态法律与另加法律形成和应用 如果把法律规范之总和——法确定为法学的客体,法学的任务是规范描述,即在具体规范的有效性和内容无争议时,对有约束力的规则予以说明或确立。纵观全部学术,在这三者的关系上分三种类型:有学科、无专业和职业,如红学。
今天法律评注以实用为导向并深刻植根于法律学术领域,有的为法学院的教授与资深法官联合撰写,如德国的《施陶丁格德国民法典评注》为对德国民法典注释的最古老和详尽的评注,其精确及易于理解的注释为每一个有可能出现的法律问题提供了答案。Socio不是指社会学或社会科学,而是指与法律存在于其中的环境产生交集,法律与许多事情产生交集,自然的、人为的,需要自然科学、人文科学、社会科学的知识,因而将Socio译成社会的不尽正确,采用这一用法由于约定俗成之故,但不应限于社会科学的知识,在援引道德哲学以及历史学和人类学的研究传统时,法学便进入了人文科学。
纵使按照德国学者哈贝马斯的理论,(39)他曾依据认知旨趣的不同把科学知识分为三种类型:经验分析科学(技术的认知旨趣)。(11)美国学者莫纳什和沃克称为用于确定事实的社会科学、用于立法的社会科学和在诉讼准备中的社会科学,参见[美]约翰·莫纳什、劳伦斯·沃克:《法律中的社会科学》(第六版),何美欢、樊志斌、黄博译,法律出版社2007年版,第2、3、6章。意义是理解的结果,而理解与立场和视界相关。无论是经验性的还是解释性的法史学,都试图揭示过去的(主要是正式的)法律的整体或个别制度演进的过程及发生的原因,它的结论对于今天的法律实践是理论的。
这里采用的是他的被改进了的矩阵,参见Paul Chynoweth,Advanced Research Methods in the Built Environment,edited by Andrew Knight Les Ruddock,2008 Blackwell Publishing Ltd,p.35。③波斯纳2008年6月10日在荷兰蒂尔堡大学法学院的演讲,参见Rob van Gestel Hans-W.Miklitz,Revitalizing doctrinal research in europe:what about methodology? EUI Working Paper Law 2011/05,p.1(www.eui.eu)。
③理论和概念能有效组织和积累专业知识。王利明、常鹏翱:从学科分立到知识融合——我国法学学科30年之回顾与展望,《法学》2008年第12期,第58~67页。
有学科和专业,无职业,如哲学等。在证据性质上,传统中主流的是自然科学证据,它是法庭科学的主要内容。